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法律学 剖析国度机关担保效能修正之途径

时间:2019/8/14 10:36:32来源: 作者: 点击:

  摘要:关于国度机关担保的效能问题, 我国《担保法》《担保法司法解释》和《预算法》都有相关制止性规则, 但在理论中仍呈现许多各级国度机关违背法律规则提供担保的情形。文章分别从国度机关担保的立法、司法、执法及行政标准等层面对该问题停止了审视和剖析, 并相应地提出了国度机关担保效能修正之途径。

  关键词:国度机关; 担保; 合同无效; 法律义务;

  一、国度机关担保效能立法剖析

  我国法定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式, 我国1995年出台的《担保法》第八条规则:“国度机关不得为保证人, 但经国务院批准为运用外国政府或者国际经济组织贷款停止转贷的除外。”依此规则, 除了该条款所规则的特定情形, 国度机关不能为保证人, 那么国度机关能否能够为抵押人或者质押人呢?我国《担保法》没有明白的法律规则, 所以, 关于国度机关能否能够为别人提供抵押、质押等担保以及这些担保的效能如何, 在司法理论中, 很长一段时间内是没有法律根据的。

  五年后, 我国终于出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》, 该解释第三条规则:“国度机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违背法律规则提供担保的, 担保合同无效。”该规则包括了包括保证等各种方式的担保行为, 并明白标明了制止国度机关担保的态度和国度机关担保无效的根本准绳, 但由于法条中“违背法律规则”这一条件性的限制, 又惹起了在司法界很大的歧义, 关于此处的“违背法律规则”, 有的以为“只需不是法律明白规则就是违背法律规则”, 而有的则以为“只需不是法律明白制止就不违背法律规则”, 而这两种观念的结论是截然不同的, 也就是说, 《担保法司法解释》并没有真正处理国度机关抵押、质押等担保的效能问题, 所以, 理论界及司法界依然众口一词。

  我国在法律层面对此问题态度最鲜明的当属2014年修订后《预算法》, 《预算法》第三十五条第四款明白规则:“除法律另有规则外, 中央政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”相比《担保法》及《担保法司法解释》, 《预算法》的态度最鲜明, 连续运用两个“任何”加以限制, 意在掩盖在理论中存在的各种担保, 同时也对《担保法》司法解释第三条“违背法律规则”的含义做了有效的补充和解释。但遗憾的是, 《预算法》制止的主体仅为中央政府及其一切部门, 限制的范围有限;而《担保法》制止国度机关提供保证担保, 却未触及抵押、质押等类型的担保, 那么一个突出的问题就产生了:中央层级的国度机关能否能够提供抵押、质押等担保呢?担保的效能如何认定呢?至此, 对国度机关担保行为的效能问题仍没有得到基本处理。

  除以上法律规则, 值得一提的是国务院于2010年曾下发了一份《关于增强中央政府融资平台公司管理有关问题的通知》, 该通知制止的财政担保方式为“以财政性收入、行政事业等单位的国有资产, 或其他任何直接、间接方式为融资平台公司融资行为提供担保。”该通知为标准性文件, 显然其限制的担保方式比《担保法》全面, 限制的担保主体比《预算法》广泛, 但其针对的担保债务仅为政府融资平台公司的债务, 也就是说, 该规则担保人的债务范围比《担保法》和《预算法》要窄得多。

  综上, 我国关于国度机关担保的法律体系明显存在着抵触性和不统一性, 必然会招致我国司法理论中法律适用的多向性、合同效能认定的多样性以及经济活动导向的不肯定性。

  二、国度机关担保效能在行政标准层面之衍变

  虽然我国在立法层面对国度机关担保的法律规则存在着抵触和不统一, 但制止国度机关担保和国度机关担保无效, 已逐步被理论界和司法界认可。但是, 在行政标准层面和理论中仍呈现许多各级国度机关违背法律规则提供担保的情形。究其缘由, 主要在于我国不同时期呈现出不同的政策导向, 行政标准层面与立法和司法一向采取的制止态度不同, 其常常表现出摇晃不定的特性。

  2005年我国财政部下发了《关于标准中央财政担保行为的通知》, 2006年我国发改委、银监会等五个部门下发了《关于增强宏观调控整理和标准各类打捆贷款的通知》, 这两个文件中对国际机关担保采取了新旧划断的处置方式, 即准绳上持反对的态度, 但反对的同时又请求曾经提供的财政担保的国际机关继续实行担保义务。

  2008年后由于政府融资平台债务的急剧增长, 国度为了清算、整理政府融资平台公司债务。2010年国务院发布了《关于增强中央政府融资平台公司管理有关问题的通知》, 财政部等四部门也下发了《关于贯彻〈国务院关于增强中央政府融资平台公司管理有关问题的通知〉相关事项的通知》, 这两个规则明白, 除法律和国务院另有规则外, 制止中央政府及所属部门、机构和主要依托财政拨款的事业单位, 以任何方式为融资平台担保。

  在国务院及四部委的通知下发后, 相关部委也发布一系列文件响应该请求, 如银监会2011年发布的《关于实在做好2011年中央政府融资平台贷款风险监管工作的通知》和《关于中央政府融资平台贷款监管有关问题的阐明》, 明白规则:商业银行不得承受中央政府以直接或间接方式提供的任何担保和承诺, 同时请求商业银行重新落实合法的抵押担保;国度发改委发布的《关于进一步标准中央政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知》及财政部、人民银行、发改委、银监会发布的《关于遏止中央政府违法违规融资行为的通知》等也明文制止国度机关提供担保。至此, 政策导向终于趋同于立法。

  但出人意料的是, 在我国《预算法》修订后, 政策导向又改动了, 如2014年国务院下发的《关于增强中央政府性债务管理的意见》规则:中央债务和属于政府应当归还债务, 逐级汇总上报国务院批准后归入预算管理, 确需中央政府实行担保或救助义务的, 要实在依法实行协议商定。也就是该意见又明白供认了存量中央政府债务, 并将其归入全口径预算, 由政府实践实行。为了满足该规则的请求, 财政部特于2014年下发了《关于印发〈中央政府存量债务归入预算管理清算甄别方法〉的通知》, 该《通知》请求债务单位逐笔依照审计口径停止债务分类, 对经过清算、甄别属于中央政府债务的, 及时归入预算管理。

  关于政府机构担保问题, 行政标准层面表现出了非常明显的多变性。同时, 法律上的无效及行政标准层面对违法违规担保的供认之间也存在着深入的矛盾, 在2014年《预算法》修订后, 这一矛盾愈发显著, 因而, 我们完整有必要对其停止再认识, 并停止相应的修正。

  三、国度机关担保无效执行中的困境

  依据我国《民法通则》《合同法》《担保法》的有关规则, 无效担保合同当事人需求承当缔约差错义务, 义务范围确实定主要取决于债权人因担保合同无效所形成的损失, 以及担保人和债权人对无效合同的过错水平等要素。

  国度机关不能违规对外提供担保是《担保法》《预算法》及中央政府三令五申的制止事项, 国度机关和金融机构对此都应当明知, 因而在国度机关担保无效案件中, 近几年的判例法院普通认定债权人和担保人均有过错。依据我国《合同法》第五十八条及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七条规则, 担保合同无效后, 国度机关需求承当相应的赔偿义务。司法理论中, 许多法院会依法判决国度机关承当不超越债务人不能清偿局部1/2的清偿义务。

  但是, 国度机关因错误担保承当的赔偿义务在实践执行过程中遇到了严重的难题, 招致该项判决成了无法施行的空文, 该困境在《预算法》出台后愈创造显了, 由于我国修正后的《预算法》第五条、第十三条确立了全口径预算, 即政府的全部支出必需以经批准的预算为根据, 未列入预算的不得支出。依该规则, 国度机关因过错担保无效需求承当的赔偿义务必需从财政预算资金中支出, 但这样就面临着预算支出的程序问题, 同时也与法律认定国度机关担保无效的本意相违犯;但是, 假如法律规则国度机关无论有无过错, 都对担保无效不承当民事赔偿义务, 又不契合我国民法根本准绳, 即担保合同为民事法律关系, 民事主体之间位置是对等的, 如法律为有过错一方豁免义务, 明显违犯对等准绳。

  四、国度机关担保效能修正之途径

  (一) 国度机关为商业主体担保无效

  实践上, 国度机关为任何商事行为提供担保, 都与其本身职能不符, 都应该予以制止:首先, 从理论上讲, 无论国度机关提供何种方式的担保, 一旦未来担保权完成, 受损的都是国度利益和社会公共利益。参与起草《担保法解释》的曹兵士曾说:“国度机关无论是给债务人提供保证, 还是在本人的财富上设定抵押或质押, 均与担保法的立法本意不符, 其效能在法律上应该予以否认。”其次, 目前我国《担保法》《预算法》已从准绳上制止国度机关为企业和个人提供担保, 否则, 不只会对预算管理产生负面影响, 重要的还损伤到了国度利益和社会公共利益, 所以, 该制止性规则应属于效能性强迫标准, 即便不适用《担保法解释》, 也应该根据我国《合同法》第五十二条的规则, 认定国度机关的担保行为无效。

  (二) 经批准国度机关为公益主体及公益项目担保有效

  国度机关担保具有公益属性, 因而国度机关担保的被担保人也必需具备公益特征, 公益性主体如国度机关、以公益为目的的事业单位或者社会团体等, 国度机关为公益性主体提供担保应为法律所允许。但国度机关担保的债务必需具备为社会公共利益效劳的公益属性, 如公共交通、市政道路等根底设备, 或者义务教育、根底科研、公共卫生等项目。

  (三) 合了解决国度机关担保无效执行的困境

  目前, 我国法律规则的国度机关担保无效的法律结果与全口径预算的初衷是相悖的矛盾, 同时也与否认财政担保效能的目的不符, 所以必需全面有效地加以处理, 处理了该矛盾, 自然就化解了国度机关担保无效执行中的两难境地。

  首先, 国度机关担保应当依法实行批准程序并归入预算计划。我国《预算法》第十三条规则:“各级政府、各部门的支出应当以经批准的预算为根据, 未列入预算的不得支出。”因而, 国度机关担保需归入法定程序框架内, 列为可能的财政支出。关于担保义务打破预算计划的情形, 能够启动预算调整程序加以处理。

  其次, 国度机关担保应该有一定的限额。能够有总额度控制和单笔额度控制双重限制, 一方面综合思索各种要素, 设定一个总的额度, 不允许超出总额度提供担保。另一方面再设定一个单笔国度机关担保的上限金额, 也能够设定为总额度的一定比例列为单笔额度限制。

  最后, 修正国度机关担保无效的法律效果。《关于增强中央政府性债务管理的意见》指出, 金融机构等违法违规提供政府性融资的, 应自行承当相应损失。笔者以为, 能够参照这一规则, 变卦国度机关担保无效的法律效果, 即国度机关担保无效的, 国度机关不承当无效的民事义务, 而由债权人自行承当无效的民事义务。由于国度机关承当义务会严重危及社会公共利益, 当然, 提供国度机关有过错的相关义务人的法律义务是必需追查的。 


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